引言：最近一段时期，经常有企业家向笔者咨询问题，目前笔者也正在为两个涉嫌被刑拘的当事人提供着律师服务。为了让企业家准确理解行贿罪的法律后果，笔者先从两个案例谈起。
一、石某被索贿案例
轰动一时的曾任辽宁省副省长兼省政法委副书记、原沈阳市市长慕绥新受贿661、4144万元被判处死缓案件，至今还经常被人提起，其中却有一个不被人关注的石某被索贿细节。据辽宁省大连市中级人民法院（2001）大刑初字第153号形式判决书记载：被告人慕绥新供述：1999年10月，被告人慕绥新以办事需要费用为由，通过其秘书郭某向沈阳某集团董事长石某索要美元4万元（折合人民币331096元）。证人石某的证言证明：1997年10月，被告人慕绥新以办事需要费用为由，通过其秘书郭某向石某索要美元4万元，折合人民币331096元。证人慕绥新的秘书郭某的证言证明：1999年10月，慕绥新跟他说去北京需要钱，让他找石某准备，他打电话给石某告知此事并说得带五六万美元。后石某到北京给他美元4万元，他将钱交给了慕绥新。此案中，沈阳某集团董事长石某被慕绥新索贿33万余元，石某在此案中仅作为证人出现，后石某也没有被追究刑事责任。
二、胡某主动行贿案例
被告人胡某系江苏省苏州市某工艺品有限公司，在向上海市数个区的殡仪馆推销骨灰盒时，先后多次给予殡仪馆法定代表人２０万元人民币。一审法院以胡某经济往来中违反国家规定给予国家工作人员财物的行贿罪罪名成立，判处其六年。胡某不服上诉，法院认定胡某行贿数额为１８１５５元，并以相同理由判处胡某有期徒刑一年零六个月。
第三百八十九条规定：1、为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。2、在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。3、因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
刑法第三百九十条规定：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者，可以并处没收财产。行贿人在被前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
从上述案例与法律规定可以看出，行贿罪名是否成立，行贿罪名成立后是否可以减轻处罚或者免除处罚，有三个关键因素：
一、是否被勒索行贿
司法实践中，行贿罪与受贿罪并存，也有不少如第一个案例中只成立受贿罪而没有行贿罪的情况。从上述法规可以看出，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获取不正当利益的，不构成行贿罪，但勒索财物的国家工作人员构成受贿罪。被勒索人没有获取不正当利益，则被勒索一方不构成行贿罪，就会出现只有受贿罪而没有行贿罪的情况。因为：第一、被勒索一方没有侵犯行贿罪的客体??职务的不可收买性。行为人并不是为了获取不正当利益或主动地收买国家公职的公正性与廉洁性，也并不是在进行一场权与利的肮脏交易；第二、被勒索一方在客观方面不具有危害社会的行为，他所获得的利益是法律允许的；第三、被勒索一方不具有谋取不正当利益的主观意图。所以，如果被勒索财物一方没有获得不正当利益，就不符合行贿罪的构成要件，当然也就不成立行贿罪，故刑法第389条第3款对此作了特别规定。
二、是否为谋取不正当利益而行贿
不是说被索贿就一定构不成行贿罪，被勒索人虽被勒索了财物，但同时他也获得了不正当利益，刑法仍将这种情况规定为行贿罪，因为行贿方与受贿方已经完成了权与利的非法交易，符合刑法对行贿受贿犯罪的构成要件。
由于刑法规定行贿罪的主观要件必须是“为谋取不正当利益”，那么，如何正确界定正当利益与不正当利益的范围也就成了认定行贿罪的关键。所谓不正当利益，理论界对此存在三种不同观点：第一种观点认为，不正当利益指的就是非法利益；第二种观点认为，不正当利益是指非法利益或者其他不应当得到的利益，包括违反社会主义道德利益；第三种观点是刑法理论界的通说，也为司法实践所接受。该观点认为不正当利益包括非法利益和不确定利益。笔者赞同第三种观点。第一种观点将不正当利益等同于非法利益，对不正当利益作了狭义解释，缺乏理论基础和法律依据。第二种观点把违反社会主义道德所取得的利益也包括在内，显然违背了刑法的谦抑性原则。不正当利益肯定包括非法利益，问题是是否包括不确定利益。不确定利益又称可得利益，是指根据政策、法律，具备一定条件的人采取合法手段都可取得的利益。这种利益由于具有不确定性特征，所以往往带有一定的竞争性。典型的案例如，一个招干名额三人竞争，其中一人通过行贿的手段取得了招干指标，在司法实践中行贿人无疑会构成行贿罪。笔者认为，行贿人如果为获取不确定利益而行贿，应该成立行贿罪，不确定利益应该属于不正当利益的一种。理由是：第一，不确定利益尚处于不确定状态，行贿人为了获取这种利益，通过腐蚀国家公职的廉洁性和不可收买性，牺牲他人的利益来实现自己的意图。这种行为对于国家和他人都具有一定程度的社会危害性。行为具有社会危害性是行为承担刑事责任的基础。将不确定利益划为不正当利益的一种，符合刑法解释的基本原则，有利于发挥刑法作为法律规范对人们行为的引导作用；第二，从刑法文理解释的角度而言，“正当”的字面含义不仅指实质纯正、形式符合规范，而且从程度而言，要求不仅是“当得”利益，简而言之，这种利益不是行为人以为能得到的利益，而是根据法律、政策和善良的民俗以及自身的条件，恰好由行为人应该得到的，才算得上是“正当利益”。行贿人也只有是为了获取这种正当利益而给予国家工作人员财物的，才不与受贿罪形成对向犯。行贿人若是为了获取非法利益或不确定利益而给予国家工作人员财物的，仍可构成行贿罪。
